Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Daireler Kurulu'nun, Tümgeneral Gürbüz Kaya, Jandarma Tümgeneral Halil Helvacıoğlu ve Tuğamiral Abdullah Gavremoğlu'nun açığa alınma işlemlerinin iptali isteminin reddine ilişkin kararının gerekçesinde, ''İddianame düzenlenmesinden sonra açığa alma işlemi tesis edilebileceği göz önüne alındığında, iddianameye (Balyoz planı iddiasına ilişkin iddianame) konu edilen eylemin 2003 yılında meydana gelmiş olması ve açığa alma işleminin iddianameden dört ay sonra gerçekleştirilmiş olmasının, açığa alma işlemini subjektif hale getirmeyeceği'' belirtildi.
Gerekçeli kararda, ''Aynı iddianamede şüpheli olarak yer alan bütün personelin açığa alınması gerekmeyebilir. İddianamede bulunan her personelin fiili ve halen yaptığı görev farklı olabilir. Farklı konumda bulunan personel için de aynı işlem tesis edilmemiş olması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz'' denildi.
AYİM Daireler Kurulu'nun gerekçeli kararında, davacı generaller ve amiralin, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca haklarında ''Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Men Etmeye Teşebbüs'' iddiasıyla dava açıldığı gerekçesiyle Milli Savunma Bakanlığı tarafından açığa alındıkları anımsatıldı.
İki general ve bir amiral tarafından, ''Açığa alınmalarında idarenin keyfi davrandığı ve hukuk dışı saiklerle hareket ettiği'' iddiasıyla açığa alınma işleminin yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle dava açıldığı hatırlatılan kararda, yürütmeyi durdurma isteminin, AYİM Daireler Kurulu'nun 3 Aralık 2010 tarihli kararıyla reddedildiği belirtildi.
Davacıların, idarece, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 65. maddesi uyarınca açığa alındıklarını anımsatılan kararda, şunlar kaydedildi:
''926 sayılı Kanun'un 65. maddesinde haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını, 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden dolayı kamu davası açılan Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin mensup olduğu Bakanlık tarafından açığa alınabileceği, açığa çıkarılan personelin görevden alıkonacağı belirtilmektedir. Açığa alma hizmetten alıkonulmadır. Kanun hükmünde yer alan 'açığa alınabilirler' ibaresinden bu konuda idareye takdir yetkisi verildiği anlaşılmaktadır. Hayatın her geçen gün karmaşık hale gelmesi, kanun yapılırken kanun koyucunun öngöremediği sosyal ilişkiler alanının genişlemesi nedeniyle hareket şartlarının sıkı kurallara bağlanmasının doğuracağı sakıncaların giderilmesi amacıyla idareye takdir yetkisi verilmektedir.''
''Takdir yetkisinin sınırsız olmadığı; bu yetkinin, idari tedbir niteliğindeki açığa alma işleminde asgari de olsa denetimin objektif kullanılıp kullanılmadığı, yetki saptırması, açık hukuki/maddi hata olup olmadığı, Anayasa'da yer alan ölçülülük ilkesine riayet edilip edilmediği hususlarında yargı denetimine tabi olduğu'' belirtilen kararda, ''İdare, toplum hayatının devamı, faaliyetlerin işlemesi, toplumun kalkınması ve menfaatlerin sağlanması için kamu hizmetinin en iyi şekilde ve sürekli olarak yürütülmesinden sorumludur. Kamu hizmeti de devlet veya diğer kamu tüzel kişilikleri tarafından veya bunların gözetim ve denetimi altında genel ve ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş sürekli ve düzenli etkinlik olarak tarif edilmektedir. Anayasa'nın 128. maddesine göre kamu hizmeti memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür'' denildi.
''926 sayılı Kanun'un 65. maddesi uyarınca açık işlemin tesis edilebilmesi için öncelikle ilgili personel hakkında herhangi bir isnattan dolayı soruşturmaya başlanılmış olması yeterli olmayıp iddianame düzenlenmiş olması gerektiği'' kaydedilen kararda, ''Aynı kanun hükmü uyarınca iddianamede yer alan fiilin işleniş şekli, niteliği, disiplini ihlal derecesi, görevde kalması halinde yürütülen hizmetin aksayıp aksamayacağı gibi hususlar dikkate alınarak personelin açığa alınma veya alınmaması yönünde seçeneklerden birisinin tercih edilerek bir işlem yapılabileceği'' ifade edildi.
''YAPILAN İŞLEMDE HUKUKA AYKIRILIK BULUNMAMIŞTIR''
Davacılar hakkında düzenlenen iddianamede belirtilen sevk maddesinin, beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirdiği anımsatılan kararda, şu görüşlere yer verildi:
''İlgili personelin göreve devamında sakınca olup olmadığı da idare tarafından değerlendirilerek takdir edilecek, açığa alınmış olan personelin soruşturmaya konu olan eyleminin hizmetine devamına engel olmadığı değerlendirilenlerin açığı kaldırılabilecektir. İddianame düzenlenmesinden sonra açığa alma işlemi tesis edilebileceği göz önüne alındığında, iddianameye konu edilen eylemin 2003 yılında meydana gelmiş olması ve açığa alma işleminin iddianameden dört ay sonra gerçekleştirilmiş olması açığa alma işlemini subjektif hale getirmez. Zira davacının 30 Ağustos 2010 tarihinde emekliye sevk edilme durumunu öncelikle gözettiği anlaşılan idarenin, bu olguyu ortadan kaldıran rütbe terfisine ilişkin kararnamenin iptal davası sonucuna göre harekete geçmesinde, yargılamanın mahiyeti de dikkate alınarak yetki saptırması ve usul saptırmasından söz edilmesi mümkün değildir. Diğer taraftan, idarenin idare edilenlere eşit davranması gerekir. Ancak kamu hizmetinin eşitlik ilkesine uygun sunulması farklılıkların tanınmaması anlamına gelmez, idarenin bireylere yansız davranması gerektiğini ifade eder.
Aynı iddianamede şüpheli olarak yer alan bütün personelin açığa alınması gerekmeyebilir. İddianamede bulunan her personelin fiili ve halen yaptığı görev farklı olabilir. Farklı konumda bulunan personel için de aynı işlem tesis edilmemiş olması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. İlgili personelin görevde kalıp kalmamasının objektif değerlendirilmesi esastır. Davacı hakkında tesis edilen açığa alma işleminde açık hata olduğuna, objektif tesis edilmediğine ilişkin bir husus görülmemiş, dava konusu işlemin kamu yararı dışında kişisel husumet gibi subjektif nedenlerle tesis edildiğine dair somut veriler de olmadığından yapılan işlemde hukuka aykırılık bulunmamıştır.''
Kararda, söz konusu nedenlerle açığa alınma işleminin iptali istemine yönelik davanın reddine oy birliği ile karar verildiği belirtildi.
