Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, Türk hukukuna göre, FETӦ/PDY'yi terör örgütü olarak tanımlayan bir yargı kararının bulunmamasının, terör örgütü üyeliğinden cezai sorumluluğu engellemediğini belirtmiştir Ulusal mahkemeler de verilerin Türk hukuku kapsamında yasal olarak toplandığını belirtmiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere, ulusal mahkemeler verilerin doğrulanması ve incelenmesi konularını da ele almışlardır. Buna göre, temyiz mahkemeleri de dahil olmak üzere ulusal mahkemelerin eylemleri ve gerekçeleriyle, başvuranın davasındaki temel meseleleri ele aldıkları görülmektedir.
Sonuç olarak, yukarıdakilerin ışığında, çoğunluğun, Mahkeme içtihadındaki standartlara atıfta bulunarak, "başvuranın aleyhindeki delillere itiraz etmek ve savunmasını yapmak için gerçek bir fırsata sahip olmasını sağlamak için yeterli güvencelerin bulunmadığını" tespit edemediği görülmektedir.
Yargılama bir bütün olarak ele alındığında, dosyada görüldüğü üzere, ulusal mahkemeler başvuranı mahkum etmek için kullanılan bilgileri paylaşmış ve başvurana bu bilgilere itiraz etmesi için yeterli fırsatı vermiştir. Ulusal mahkemeler, başvuranın dava dosyasındaki bilgilerin yeterliliğine ilişkin endişelerini dikkate almış görünmekte ve bu doğrultuda ek doğrulama talep etmişlerdir. Bu durumun, Mahkeme'nin yukarıda belirtilen içtihadı ışığında, ulusal mahkemelerin başvuranın adil yargılanma hakkını korumak için yeterli güvenceleri uygulamaya koyduğuna inanıyorum.
Yüksel, çoğunluğun bu davanın ortaya çıkardığı önemli ve yeni konulardan biri olan ceza yargılamalarında elektronik delillerin kullanımına değinmemiş olmasından üzüntü duyduğunu belirterek şunları kaydetti:
Büyük Daire, 6/1 madde analizinin bu özel bağlamda nasıl geliştirilmesi gerektiğini değerlendirmeliydi. Dava, "bir bireyin, bir terör örgütü tarafından iç haberleşme amacıyla tasarlandığı iddia edilen şifreli bir mesajlaşma sistemini kullandığını gösteren elektronik deliller" ile ilgili olduğu için bu özellikle böyledir.
Bu bağlamda, Mahkeme'nin "6. maddenin, polis makamlarının terörle veya diğer ciddi suçlarla mücadelede etkili tedbirler almasını orantısız bir şekilde zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiği" yönündeki içtihadına işaret etmek isterim.
Elektronik delillerin yeni bir konu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Mahkeme ayrıca temel ikincillik ilkesini de gözden kaçırmamalıdır. Bu bağlamda, belirli bir delilin kabul edilebilirliği ve kanıt değerinin değerlendirilmesinin yanı sıra, suçun somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesinin öncelikle ulusal mahkemelerin görevi olduğu unutulmamalıdır.
Sonuç olarak, Mahkeme'nin 6/1 maddesindeki güvencelerin bu dava bağlamında nasıl uygulanacağı ile meşgul olması yetersiz görünmektedir.
Çoğunluğun, terörle mücadelede yeni bir konu olan elektronik delillerle yeterince ilgilenmediği gibi, Sözleşme'nin 6/1 ve 15. maddeleri arasındaki etkileşimle de ilgilenmediğine dikkat çeken Yüksel, şu ifadelere yer verdi:
Başvuranın mahkumiyetine yol açan temel soruşturma ve adli işlemler, Türkiye'ye ilişkin olarak 15. madde kapsamında bir askıya almanın yürürlükte olduğu bir zamanda gerçekleştirilmiştir. Bu istisna, Temmuz 2016'daki darbe girişiminin doğrudan bir sonucu olarak yürürlüğe girmiştir. Darbe girişimi sırasında, azmettiricilerin kontrolü altındaki askeri personel, Meclis binası ve Cumhurbaşkanlığı yerleşkesi de dahil olmak üzere birçok stratejik devlet binasını bombalamış, Cumhurbaşkanı'nın kaldığı otele saldırmış, Genelkurmay Başkanı'nı rehin almış, televizyon stüdyolarını işgal etmiş ve göstericilere ateş açmıştır. Başvurulara göre, söz konusu gece aralarında sivillerin de bulunduğu 250'den fazla kişi öldürülmüş ve 2.000'den fazla kişi yaralanmıştır. Bu istisnai koşullara rağmen, çoğunluk, Türkiye'nin 15. madde kapsamındaki istisnasının 6/1. madde kapsamındaki analizi nasıl etkilediğine ilişkin esaslı bir analiz yapmamaktadır.
Bu bağlamda, ilk olarak, çoğunluğun Sözleşme'nin 6/3 (c) maddesine ilişkin olarak Hükümet'in argümanlarına dayanmasına katılmıyorum. 354. paragrafta çoğunluk, Hükümet'in Sözleşme'nin 6/3 (c) maddesi kapsamındaki görüşlerinin bir parçası olarak yaptığı "olağanüstü halin yargı makamlarının kararlarında belirleyici olmadığı ve yargısal faaliyetlerin kendi ilke ve kurallarına göre yürütüldüğü" şeklindeki açıklamasına dikkat çekmektedir. Çoğunluk, bu ifadenin "sınırlı önemini" kabul etmekle birlikte, yine de "Hükümet'in, ceza yargılamalarının ulusal mahkemeler tarafından başvuranın usuli haklarına uygun bir şekilde yürütüldüğüne dair gözlemleriyle" tutarlı olduğunu ileri sürmektedir. Bu gerekçeyle ilgili zorluk yaşıyorum çünkü zımnen, Hükümet'in olağanüstü halin bu davayla ilgisi hakkında görüş bildirmediğini öne sürmektedir. Dava dosyasından da anlaşılacağı üzere, bu yanıltıcı olabilir. Çoğunluğun dayandığı cümle, daha geniş bir argümanın bir parçasını oluşturmaktadır ve bağlamından koparılmıştır. Ayrıca, 6/3 (c) maddesine ilişkin argümanlar, 6/1 maddesine ilişkin argümanlardan tamamen ayrıdır. Sonuç olarak, çoğunluğun 6/1 maddesine ilişkin analizleri için 6/3 (c) maddesi kapsamında yapılan beyanlardan faydalanması gerektiğini düşünmüyorum.
İkinci olarak, çoğunluğun 6/1. madde ile 15. madde arasındaki etkileşime girmemek için öne sürdüğü temel gerekçe, başvuranın davasında alınan tedbirlerin olağanüstü hal tarafından nasıl gerekli kılındığına ilişkin "Hükümet'in herhangi bir ayrıntılı gerekçe sunmamış olması" gibi görünmektedir.
Bunun, 6/1 ve 15. maddelerin nasıl etkileşim içinde olduğu sorusuyla ilgilenmemek için yeterli bir gerekçe olduğuna ikna olmadım. Bu, Mahkeme'nin bu bağlamda ilk kez ele aldığı bir ilke sorunudur; dolayısıyla, Mahkeme'nin analizini ulusal makamların argümanlarıyla sınırlandırması tatmin edici değildir. Her halükarda, çoğunluğun olağanüstü halin uygunluğuna ilişkin argümanlarla yeterince ilgilendiğini düşünmüyorum. Dava dosyasından ve ulusal yargı da dahil olmak üzere ulusal makamların argümanlarından, olağanüstü halin bu davanın altında yatan temel bağlam olduğu açıktır. Bu bağlamda, "söz konusu 'münhasırlık' argümanının olağanüstü halin özel koşulları nedeniyle geliştirildiğine dair herhangi bir gösterge bulunmadığı" yönündeki iddiaya katılmıyorum. Benim görüşüme göre, Yargıtay'ın ByLock'un münhasıran FETӦ/PDY tarafından kullanıldığı yönündeki tespiti olağanüstü halin ilan edilme amacı ve FETӦ/PDY tarafından ortaya konan meydan okumanın karmaşıklığı göz önünde bulundurulduğunda, darbe sonrası koşullardan ayrı tutulamaz. Ayrıca, Sözleşme'nin 15. maddesini yorumlarken ve uygularken, bağlamını ve 15 Temmuz 2016 askeri darbe girişimi sonrasında Türkiye'nin karşılaştığı zorlukları dikkate almak Mahkeme içtihadında bir yenilik değildir. Gerçekten de, içtihat incelendiğinde, 15. maddenin farklı bağlamlarda uygulandığı görülmektedir: birincisi, ulusun yaşamını tehdit ettiği anlaşılan nispeten münferit bir olayın olduğu durumlarda ve ikincisi bir Sözleşmeci Devletin toprak bütünlüğüne, Devletin kurumlarına ve eyalet sakinlerinin yaşamlarına yönelik özellikle geniş kapsamlı ve ciddi bir tehlike" söz konusu olduğunda Acaba, bu farklı türdeki kamusal acil durumlarda, 15. madde, ulusun yaşamına yönelik tehdidin özel bağlamına uygun bir şekilde yorumlanıp uygulanabilir mi? İçtihatta görüldüğü üzere, bir askıya almanın nispeten münferit bir olayın aksine "çok- kapsamlı ve akut bir tehlike" tarafından tetiklendiği durumlarda, durumun gerekliliklerine ilişkin olarak tedbirlerin gerekli olup olmadığı değerlendirilirken bu genel bağlamın daha fazla dikkate alınması gerekebilir.
Sonuç olarak, olağanüstü halin devletin kurumsal aygıtı üzerindeki geniş kapsamlı etkisi ve ulusal yargının "bir terör örgütü tarafından iç haberleşme amacıyla tasarlandığı iddia edilen şifreli bir mesajlaşma sisteminin kullanımı" ile uğraştığı gerçeği göz önüne alındığında, çoğunluğun mevcut davada askıya almanın bağlamının analizi nasıl etkilemesi gerektiği konusunda yeterli değerlendirme yaptığına inanmıyorum.
Yukarıda belirtilenler ve Mahkeme'nin içtihadı ışığında, çoğunluğun gerekçesinin bu davada 6/1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmak için yeterli unsurları sağlamadığına inanıyorum.
Mahkeme'nin içtihadında belirlenen standartlar uyarınca, ulusal mahkemeler kararlarında davanın temel meselelerinin ele alındığını açıkça belirtmelidir ve Mahkeme yargılamanın adilliğini bir bütün olarak değerlendirmelidir.
Ulusal mahkemelerin kararlarından bir bütün olarak anlaşılan, başvuranın davasındaki temel meseleleri ele aldıklarıdır. Sonuç olarak, ulusal mahkemelerin gerekçeleri, elektronik delillerin rolü ve özellikleri ve olağanüstü hal göz önünde bulundurulduğunda, bu davanın koşullarında 6/1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna katılmam mümkün değildir.
Sözleşmenin 11. Ve 46. Maddelerine ilişkin olarak da bir değerlendirmede bulunan Yargıç Saadet Yüksel, "Başvuranın Sözleşme'nin 11. maddesi kapsamındaki şikâyetiyle ilgili olarak, mevcut davanın özel koşullarında bir ihlal olduğu sonucuna katılmakla birlikte, çoğunluğun gerekçesinin tamamına katılamıyorum. Kararda belirtilen konularda ulusal mahkemeler tarafından açıklama yapılmaması nedeniyle bu hükmün ihlal edildiğine katılıyorum. Ancak, çoğunluk Selahattin Demirtaş kararına dayandığından ve bu davada ifade ettiğim hukuki görüşümü koruduğumdan, "hukuka uygunluk" konusundaki gerekçeye katılamıyorum.
Mevcut davada 6/1 sayılı maddenin ya da 7. maddenin ihlal edilmediği yönündeki görüşümü göz önünde bulundurarak, kararda 46. maddeye atıf bulunulmasını da destekleyemiyorum" ifadelerine yer verdi.
AİHM sorgulanamaz mı veya AİHM FETÖ’yü neden sahiplenir?
AİHM Türk yargısını hiçe saydı: ByLock’cu öğretmenin suçsuz gösterildiği karara tepki yağdı! 
AİHM, FETÖ’yü kolladı, Türk yargısına darbe vurdu.. Egemenlik hakkına müdahale. 
İLKER TURAK
