Piyanist Fazıl Say'ın yalnızca retweet ettiğini savunduğu bir mesajda dile getirilen ifadeler nedeniyle cezalandırılması önemli bir tartışma başlattı. İlginç olan bunun "nefret suçu-düşünce özgürlüğü" değil "kutsal korunması- düşünce özgürlüğü" ekseninde gerçekleşmesi oldu. Nadir yorumlar haricinde anılan mesajın pek çok toplumda "nefret suçu" kapsamında değerlendirileceği gözönüne alınmayarak, meseleye "kutsala eleştiri"nin sınırı çerçevesinde yaklaşılmasının üzerinde durulmalıdır.
Nefret suçları hakkında yasal düzenlemesi bulunmayan, onların pervasızca işlendiği, "Ermeni" kelimesinin hakaret amacıyla kullanıldığı, Afrikalı rakip oyuncuya "f.. nigger" şeklinde bağıran futbolcunun millî takım kaptanlığı yapmayı sürdürdüğü bir toplumda bunun yadırgatıcı olmadığı ortadadır.
Gerekçeli kararda dile getirilen "eylemin ifade özgürlüğünü kullanma hakkı kapsamında değerlendirilemeyeceği, halkın bir kesiminin benimsediği, diğer bir anlatımla üç büyük dince varlığı kabul edilen ve kutsal sayılan değerlere hakaret etme, alay etme ve aşağılama hakkının olamayacağı" yorumu mahkemenin de konuya, mevcut yasal düzenleme nedeniyle, "kutsalın korunması-ifade özgürlüğü" sorunsalı çerçevesinde yaklaştığını ortaya koymaktadır.
Kutsalı koruma
Karar metninde de işaret edildiği gibi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ifade özgürlüğünün sınırlandırılması konusunda egemen devletlere oldukça geniş bir hareket alanı bırakmıştır. AİHM de Otto-Preminger ve Wingrove davalarında Avusturya ve İngiliz makamları tarafından alınan yasaklama kararlarının bu sözleşmenin 10. maddesinde zikredilen özgürlükleri ihlâl etmediğine karar vermiştir.
Avrupa ölçeğinde Almanya, Danimarka, Hollanda benzeri çok sayıda ülkede "dine hakaret" suçu ceza kanunlarında yer almakta, Avusturya, Finlandiya, Yunanistan'ın da dahil olduğu sekiz ülkede ise "küfr (blasphemy)" suç kabul edilmektedir. Dolayısıyla Türkiye'deki "dine hakaret" ve "aşağılama"yı yasaklayan yasal düzenleme Avrupa ölçülerinde olağandışı değildir.
Ancak bu söz konusu düzenlemenin ifade özgürlüğü açısından sorunsuz olduğu anlamına gelmemektedir. Nefret suçu yerine ya da onunla beraber kutsalı korumayı hedefleyen yasaların varlığı üç alanda temel sorunlar yaratmaktadır.
İlk mesele "kutsal"ın nasıl tanımlanacağıdır. "Kutsal"lığın din ile özdeşleştirilmesi dinî bir yorumdur. Bu ise din dışı kutsallaştırmaların korunma dışı kalması neticesini doğurmaktadır.
İkinci olarak, inançlara eşit mesafe ile yaklaşma çabalarına karşın bu alanda değerlendirme yapılırken egemen dinî görüşün belirleyici olacağı ortadadır. İngiliz adaleti Salman Rüşdi'nin "küfr" suçu işlediği gerekçesiyle cezalandırılması yolundaki talepleri 2008'de kaldırılacak olan yasanın sadece Hıristiyanlığı koruduğu gerekçesiyle reddetmişti. Yunan Ceza Kanunu ise "hoşgörülen dinler"i de kapsama iddiasına karşılık uygulamada Ortodoks kilisesinin belirlediği dogmaları eleştirmeyi yasaklamaktadır.
Anılan mahkeme kararında "üç büyük dine" yapılan atıf da üniversal bir "inanç" ve "kutsallık" tanımından ziyade "İslâmiyet ve ehl-i kitap" temelli bir yaklaşımın benimsendiğini ortaya koymaktadır. Bu ise zımnen de olsa halkın bir kısmının "benimsemediği" dinî değerleri, örneğin Budizm'i eleştirmenin, kamu düzeninin tehdit edilmeyeceği gerekçesiyle, farklı değerlendirilmesinin gerekli olduğunu savunmaktadır.
Üçüncü olarak kutsallıklar, kutsallık kavramsallaştırmasının doğal neticesi olarak "kutsallık alanı" üzerinde tekel oluşturmaya çalışırlar. Bundan dolayı tüm kutsallıkların aynı şekilde korunması kulağa hoş gelmesine karşın, uygulamada imkânsız bir girişimdir.
Bu nedenle Yahudilik, Hıristiyanlık ve İslâmiyet'in yekdiğerleri hakkındaki hükümleri dahi "küfr," katı yaklaşılması durumunda ise "hakaret" olarak yorumlanabilir. Örneğin, İslâmiyetin Hz. İsa hakkındaki yorumu 1834 tarihli ceza kanununun kabûlü sonrasında Yunanistan'da "küfr" kapsamına girmiştir. Aynı dönemde boşanma amacıyla Osmanlı şer'iyye mahkemelerine başvuran gayrımüslimler ise kendi dinî kuralları çerçevesinde yapılan evlilik akitleri ilgili hükümleri "âyini bâtılamız üzre" ifadesiyle dile getirmek zorundaydı.
Bu çerçeveden bakıldığında "dine hakaret," "küfr" ve "dalâlet (heresy)" kavramlarının birbirinden kesin çizgilerle ayrılması son derece zordur. Uygulamada yaygın biçimde dalâlet küfr olarak yorumlanmakta, küfr ise dine hakaret kapsamına sokulmaktadır.
Kutsalı koruma geleneğimiz
Kutsalı koruma konusundaki geçmişimizin de bu konuda kısıtlayıcı bir yaklaşımın benimsenmesine katkıda bulunduğu ortadadır. Uzun süre "kelimetü'l-küfr," "elfâz-ı küfr" ve "fazahâtı lisaniye" kavramsallaştırmaları çerçevesinde dinî kutsallığı koruyan geleneğimiz, daha sonra 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkındaki Kanun ve "Türklük"ü aşağılama suçunu tecziye eden TCK 301. maddesi örneklerinde görüldüğü gibi seküler kutsallıkları muhafazaya yönelmiştir.
"Kutsal"ın korunmadığı bir dönem yaşamayan bir toplumun bunu bir zorunluluk olarak görmesi, aksi yaklaşımın kamu düzenini bozacağını varsayması doğaldır. Buna karşılık kutsalı korumayan ancak nefret suçlarını cezalandıran toplumlarda bu düzen altüst olmamaktadır.
Farklı yaklaşım mümkün mü?
Örneğin vicdan hürriyeti sınırlarının oldukça geniş tutulduğu, Türkiye'deki bâzı çevrelerin bu nedenle gerçek anlamda lâik olmadığını düşündüğü ABD'de Yüksek Mahkeme kutsalı koruma amaçlı her türlü yasa girişimini "ne kadar iyi niyetli olurlarsa olsunlar bu konuda karar vereceklerin bir dini diğerine tercih edebilecekleri" ve "dinî bir doktrine yönelik saldırıları önlemenin idarenin vazifesi olmadığı" tezleri çerçevesinde engellemektedir.
Yüksek Mahkeme'nin muhafazakârlaşması bile konuya Ronald Dworkin'in 2008'de kaleme aldığı "Alay Etme Hakkı" yazısında vurguladığı "bir demokraside kimsenin aşağılanmamak ya da duygularının incitilmemesi hakkına sahip olmadığı" tezi çerçevesinde yaklaşılmasını önlememiştir.
Bu tür bir yaklaşım, söz konusu tweet türünden eylemlerin hoşgörülmesi anlamına gelmez. Sorun İslâm dininin korunması değil, ki felsefî düzeyde böyle bir ihtiyaç da yoktur, Müslümanlara yönelik nefret suçlarının önlenmesidir. Konuya başka bir örnek üzerinden yaklaşacak olursak, 5816 sayılı kanunun katı yorumuyla ifade özgürlüğü sınırlandırılmamalı, buna karşılık yapılacak düzenlemelerle "nerede hırsız, şaklaban var hepsi Kemalist" benzeri bir ifade nefret suçu kapsamında değerlendirilmelidir.
