Sözlükte "bedbaht, talihsiz; günahkâr, âsi" gibi mânalara gelen şakî kelimesinin çoğuludur. Ancak eşkıya Türkçe'de farklı bir anlam kazanmış olup "yol kesen" mânasına gelen kātıu't-tarîk (kuttâu't-tarîk), "haydut, harâmi" anlamına gelen muhârib kelimelerinin karşılığı olarak kullanılmaktadır. Bu sebeple eşkıyalık ve eşkıya, İslâm ceza hukukunun klasik sistematiğinde had suçları arasında yer alan "hırâbe" suçunun ve suçlusunun Türkçe'deki karşılığını teşkil eder.
Kamu düzeninin, emniyet ve asayişin sağlanması, kişilerin mal ve canlarının, seyahat özgürlüklerinin korunması İslâm'ın temel amaçları arasında yer aldığından eşkıyalık suçu dinen büyük günahlar, hukuken de büyük suçlar arasında sayılmış, bu suç ve uygulanacak cezaî müeyyideleri konusunda Kur'an ve Sünnet'te özel hüküm ve açıklamalar yer almıştır. Kur'an'da bu hususta, "Allah ve resulüne karşı savaşanların ve yeryüzünde düzeni bozmaya çalışanların cezası öldürülmeleri yahut asılmaları veya el ve ayaklarının çaprazlama kesilmesi yahut da bulundukları yerden sürülmeleridir. Bu onların dünyadaki rüsvaylığıdır. Âhirette ise onlar için büyük bir azap vardır" (el-Mâide 5/33) hükmü yer alır. Âyetin nüzûl sebebi olarak birkaç eşkıyalık hadisesi zikredilmekle veya âyetin harbîler, mürtedler, müşrik ve yabancılar hakkında hüküm bildirdiği şeklinde bazı görüşler bulunmakla birlikte İslâm hukukçuları arasında hâkim kanaat bunun İslâm ülkesinde yol kesip baskın yapan müslüman veya zimmîler hakkında hüküm bildirdiği yönündedir. Suçun Allah ve resulüne karşı savaş açma şeklinde nitelendirilmesi onun ağırlığını vurgulama amacıyla izah edilir. Hz. Peygamber'in de toplum güvenliğini, genel asayişi ihlâl eden, yol kesen, baskın yapıp adam öldürenleri âyette zikredilen cezalara benzer şekilde cezalandırdığı rivayetleri mevcuttur (bk. Buhârî, "Ḥudûd", 15-18; Müslim, "Ḳasâme", 9-14; Ebû Dâvûd, "Ḥudûd", 3).
Konuyla ilgili âyet ve hadislerde eşkıyalık suçu için önerilen cezaî müeyyideler, o dönemde Arap toplumunun bildiği ve düzensiz de olsa uygulamaya çalıştığı cezalar arasında yer almakta olup yol keserek yağmada bulunan eşkıyanın İslâm öncesi devirde de ölüm cezasına çarptırıldığı rivayet edilmektedir. Toplum düzeninin ve kamu otoritesinin bulunduğu her dönemde eşkıyalığın ağır suçlardan sayıldığı, çeşitli cezaî müeyyidelerle önlenmeye çalışıldığı muhakkaktır. İslâm hukukçuları da hem ilgili âyet ve hadislerde yer alan hükümlerden, hem de yaşadıkları toplumların gelenek ve telakkileriyle içinde bulundukları şartlardan hareketle eşkıyalık suçunun mahiyeti, oluşumu ve uygulanacak cezaî müeyyideler konusunda ayrıntılı ve zengin bir hukuk doktrini geliştirmişlerdir.
a) Suç. Eşkıyalık (klasik literatürdeki adıyla hırâbe veya kat'u't-tarîk) genelde silâhla yahut başka bir şekilde zor kullanarak yol kesip veya baskın yapıp mala ve cana tecavüz, kamu düzenini ve asayişi ihlâl olarak anlaşılır. Ancak hukukçuların ve hukuk ekollerinin bakış açısındaki değişikliğe göre suçun tanımlanmasında bazı farklılıklar vardır. Nitekim Mâlikîler ve Zâhirîler ırza tecavüzü de eşkıyalık kapsamında sayarlar. Şehir içinde gerçekleştirilen silâhlı gasp ve soygundan hile ile ve gizlilik içinde yapılan suikasta kadar birçok eylem türünün eşkıyalık sayılıp sayılmayacağı İslâm hukukçuları arasında tartışmalıdır. Fıkıh literatüründe eşkıyalık suçunun "büyük hırsızlık" olarak adlandırıldığı da görülmekle birlikte hırsızlık suçunun özünü, cebir ve şiddet kullanmaksızın bir malın gizlice alınması teşkil ettiğinden eşkıyalığın teknik anlamda hırsızlığın bir türü sayılması doğru olmaz. Eşkıyalık suçunun şahıs ve mal aleyhine işlenen bazı suçları da içermesi mümkün olmakla birlikte toplum aleyhine işlenmiş olma vasfı ağırlık taşır. Bundan dolayı karma bir suç sayılabilecek olan eşkıyalığın gerçekleşmesi için aranan şartlarda bir eksikliğin bulunması halinde eşkıyalık için öngörülen ağırlaştırılmış ceza düşer; bu arada şahıs ve mal aleyhine bir suç işlenmişse sadece onun cezası verilir. Benzeri suçlara oranla eşkıyalık için daha ağır bir cezanın konulmuş olması, onun toplum huzur ve emniyeti aleyhine işlenmiş bir suç olması özelliğinden kaynaklanır. Eşkıyalığı buna yakın bir suç olan bağydan ayıran en önemli fark ise eşkıyalıkta mevcut siyasî iktidara baş kaldırı amacının bulunmayışıdır. Özellikle Hz. Peygamber döneminde eşkıyalık ile bağy ve irtidad içice bir görünüm arzetmekle birlikte sonraki dönemlerde oluşan literatürde bu suçlar birbirinden titizlikle ayrılmıştır.
İslâm hukukunda eşkıyalık suçunun işlenmiş sayılabilmesi için suçlu, suç aleti, suçun işlenme şekli, yeri ve zamanı, suç mağduru ve suç teşkil eden fiille ilgili olarak bazı şartların bulunması aranmış, böylece suçta kanunîlik ilkesi korunmaya çalışılmıştır. Suçun gerçekleşmesi için suçlunun akıllı ve bulûğa ermiş bir kimse ve İslâm ülkesi vatandaşı olması şartları aranır. Suçlunun hür veya köle, erkek veya kadın, müslüman veya zimmî olması farketmez. İslâm hukukçularının genel temayülü bu olmakla birlikte kadın ve müste'minin bu yöndeki eyleminin eşkıyalık suçu sayılıp sayılmayacağı tartışmalıdır. Hanefî hukukçularının çoğunluğu, kadınların yaratılışları gereği ve âdeten böyle bir suçu aslî fail olarak işlemeyeceği, ancak erkeklerin yanında veya onların baskısıyla bu tür bir suça katılacağı kanaatini taşıdıklarından kadınlara eşkıyalık suçu isnadını doğru bulmazlar. Hanefî mezhebinde Tahâvî ve bir grup fakihle diğer hukuk ekollerine mensup fakihler ise bu konuda kadınla erkek arasında bir fark gözetmemişlerdir. "Yine fakihlerin çoğunluğu, İslâm ülkesinde geçici bir süre için bulunan yabancıların (müste'min) benzeri bir eyleminin eşkıyalık teşkil etmeyeceği, ancak öldürme, hırsızlık veya gasp gibi şahıs ve mal aleyhine bir suç işlemişlerse onun cezasını çekecekleri görüşündedir. Gerekçe olarak da müste'minin kamu düzenini koruma yönünde ülke vatandaşı ölçüsünde sorumlu olmadığını ifade ederler. Başta Ebû Yûsuf olmak üzere bir grup fakih ise bu konuda aksi görüştedir.
İslâm hukukçuları, eşkıyalık suçunun gerçekleşmiş sayılabilmesi için suçun açıkça ve şiddet kullanılarak işlenmiş olması gerektiği üzerinde hemen hemen görüş birliği içindedirler. Bu şart, daha ağır cezaî müeyyideleri bulunan eşkıyalığı hırsızlık suçundan ayıran temel farklardan biri olarak görüldüğünden doktrinde ayrıntıları ile ele alınır. Farklı hukuk ekollerinin suçun ancak İslâm ülkesinde, belli sayıda suçlu tarafından, silâh zoruyla ve şehir dışında işlenmesini şart koşmaları veya kullanılan silâhın türü, mağdurun yardım isteme imkânı, şehir içinde suçun işlenme vaktiyle ilgili mülâhazaları, bu cebir ve şiddet unsurunu hukukî ve objektif ölçülerle belirleme gayretinden kaynaklanır.
Hanefî fakihlerinin önemli bir kısmı ile Hanbelî fakihleri eşkıyalığın ancak üç ve daha fazla sayıda kişi tarafından işlenebileceğini, bir veya iki kişinin yapacağı saldırı ve yağmanın eşkıyalık sayılmayıp şahıs ve mal aleyhine işlenen suç düzeyinde kalacağını ifade ederken suçun işlenmesindeki cebir ve şiddet kullanımı, aleniyet ve kamu düzenini ihlâl unsurlarının tam gerçekleşmediğine işaret etmek isterler. Fakihlerin çoğunluğu ise suçun oluşmasında sayı şartı aramaz. Öte yandan insanların saldırı karşısında kendilerini koruma ve savunma, etraftan veya devlet güçlerinden yardım isteme imkânlarının bulunup bulunmadığı da suçun teşekkülünde önemli bir kriter olarak benimsenir. Bu sebeple Ebû Hanîfe, Süfyân es-Sevrî, İshak b. Râhûye, Ahmed b. Hanbel, bazı Hanefî ve Hanbelî fakihleriyle Şîa'dan Zeydiyye mezhebi eşkıyalık suçunun ancak şehir, kasaba, köy gibi meskûn bölgelerin dışında işlenebileceğini, şehir içinde işlenen benzeri suçların ise hırsızlık, gasp ve ihtîlâs gibi adlarla anılıp ona göre işlem yapılacağını belirtmişlerdir. Ebû Yûsuf, Mâlik, Şâfiî, Leys b. Sa'd, Evzâî, İbn Hazm ve Şîa'dan İmâmiyye fakihleri başta olmak üzere ikinci bir grup hukukçuya göre ise şehirde yapılan zorbalık, baskın ve yağmanın da suç mağdurlarının benzeri bir imkânsızlık içinde bulunması durumunda eşkıyalık sayılması gerekir. Hatta şehirdeki eşkıyalığı kamu düzenini ihlâl yönünden daha ağır bir suç sayanlar da vardır. Sonraki dönem Hanefî fakihlerinden Kâsânî, Ebû Hanîfe ile Ebû Yûsuf arasındaki görüş ayrılığını, Ebû Hanîfe devrinde şehir ve kasabalarda genel asayişin sağlanması sebebiyle zorbalık, gasp ve yağmanın ancak şehir dışında mümkün olması, Ebû Yûsuf döneminde ise bunun şehir içinde de mümkün hale gelmesi sebebiyle şartlarda bir değişikliğin meydana gelmiş bulunmasına bağlar (Bedâʾiʿ, VII, 92). Zeylaî de bu durumu, Ebû Hanîfe döneminde şehir halkının silâh taşımasının ve şehir içinde eşkıyalığın fiilen mümkün olmaması, sonradan ise bunun mümkün hale gelmesiyle açıklar (Tebyîn, III, 240). Fakihler tarafından benimsenen, suçun İslâm ülkesinde işlenmiş olması şartı da hem devletin hâkimiyet alanı ilkesiyle hem de suç ve ceza ile ilgili şartların takibi imkânıyla uyum gösterir.
Eşkıyalıkta silâh kullanımıyla veya kullanılan silâhın mahiyetiyle ilgili tartışmalar da yine bu zorbalık ve tehdit unsurunu belirlemeye yöneliktir. Ebû Hanîfe ve diğer bazı fakihler, eylemin ancak silâhla işlenmesi halinde eşkıyalık sayılacağı görüşündedir. Ancak Ebû Hanîfe silâh tabiriyle örfen silâh denilen kesici ve delici aletleri kastederken fakihlerin çoğunluğu kullanılan aletin suç mağdurlarını zorlayıcı ve baskı altına alıcı olması özelliğinin bulunmasını yeterli görüp taş, sopa, kırbaç, tahta parçası, yumruk vb. kullanılması halinde de suçun oluşabileceği görüşündedirler. Onların eşkıyalığın silâhsız da işlenebileceğini ifade etmeleri bu anlamdadır. Nitekim Ebû Yûsuf, şehir içinde gündüz işlenen eylemin eşkıyalık sayılması için örfî anlamdaki silâh kullanımının şart olduğunu, fakat gece veya şehir dışındaki eylemlerde bu şartın gerekmediğini belirterek kullanılan aletin tehdit ve baskı unsurunu taşıması şartına dikkat çeker. Sonraki dönem Hanefî fakihleri arasında Ebû Yûsuf'un görüşleri ağırlık kazanmıştır.
Öyle anlaşılıyor ki İslâm hukukçuları suçun bilfiil işlenmiş olmasına veya suç mağdurunun sübjektif şartlarından ziyade suçun hiçbir engelle karşılaşmadan işlenme imkânının objektif olarak bulunup bulunmadığına önem vermektedir. Ebû Hanîfe'nin bu objektif şartları belirlerken daha sıkı ölçüler getirdiği söylenebilir.
Eylemin alenen değil gizlice, hile yoluyla işlenmesi de Mâlikîler'e ve bazı Hanbelî fakihlerine göre, karşı durulması ve korunması mümkün olmadığı için eşkıyalık sayılmalıdır. Buna bağlı olarak toplumun önemli şahsiyetlerine karşı girişilen suikast ve saldırılar, gerek kamu düzenini ihlâl etmesi gerekse gizli ve önlenemez bir nitelik taşıması sebebiyle bir nevi baskı ve zorbalık unsuru içerdiği için eşkıyalık kapsamı içinde düşünülür.
Eşkıyalık, içinde birkaç suçu barındırabilen karma bir eylem olduğundan suçun gerçekleşmesi için bunlardan birinin işlenmiş olması yeterlidir. Bunun için de mala veya şahsa karşı fiilen işlenmiş bir suç bulunmasa bile sadece yol emniyetinin ve kamu düzeninin ihlâl edilmesi tek başına yeterli sayılır. Gasbedilen malın nisab miktarına ulaşması da başta Mâlikîler ve İmâmiyye fakihleri olmak üzere bir kısım İslâm hukukçusuna göre şart değildir.
Eşkıyalık suçluların ortaklaşa gerçekleştirdikleri bir eylem hüviyeti taşıdığı için Hanefîler de dahil fakihlerin çoğunluğu bu konuda şahıs ve mala karşı saldırının bizzat işlenmesiyle gözcülük, silâh taşıyıcılığı, yardımcılık gibi suçluları koruyucu ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı eylemler arasında bir ayırım yapmamış ve hepsini aynı derecede suçlu saymıştır. Şâfiî fakihleri ise daha kuralcı bir yaklaşımla sadece öldürme ve gasp fiilini işleyenleri eşkıya saymaktan yanadır.
Eşkıyalık suçunun İslâm ülkesinde bu ülkenin vatandaşı olan müslüman ve zimmîye karşı işlenmiş olması gerekir. Müste'minin malı ve canıyla ilgili dokunulmazlık ve koruma taahhüdü ülke vatandaşı ile aynı ölçüde olmadığından ona karşı girişilen saldırı eşkıyalık sayılmayıp sadece ihtiva ettiği suçlara göre ceza görür.
Özellikle Hanefîler, suç mağdurunun yağmaya mâruz kalan mal üzerindeki zilyedliğinin sahih olması, yani hukukî ve meşrû bir sebebe dayanması şartını ileri sürerler. Ancak bu şart eşkıyalığın oluşumu için değil eylemin mala karşı işlenen gasp ve yağma suçunu içermesi açısından aranır. Bu sebeple de gasp ve hırsızlık yoluyla ele geçirilen malın ikinci bir yağmaya mâruz kalması halinde bu ikinci eylem, malın hukukî dokunulmazlığı bulunmadığından yağma suçu sayılmamıştır. Klasik literatürde, eşkıyalığa mâruz kalan yani yağmalanan malın hırsızlık suçunda da olduğu gibi mütekavvim, muhafaza altında ve mülkiyet şüphesinden uzak bir mal olması, belli bir seviyenin (nisab) üzerinde malî değerinin bulunması gibi şartlardan söz edilmekle birlikte bunlar genelde suçun oluşması için değil ağırlaştırıcı sebep konumundaki yağma unsurunun gerçekleşip suçluya daha ağır bir cezanın uygulanabilmesi için aranmaktadır. Çünkü eşkıyalık suçunun içinde yer alıp onu ağırlaştıran alt suçların bulunmaması halinde suç sadece aslî özelliği olan kamu düzenine ve yol emniyetine karşı işlenmiş bir eylem seviyesinde kalır.
Eşkıyalık suçunun gerçekleşmesi için tamamlanmış olması gerektiği, teşebbüs halinde kalan eylemin bu vasıfta bir suç sayılmayacağı şeklindeki görüşlere de yukarıdakine benzer bir açıklama getirmek mümkündür. Eşkıyalık suçu içinde yer alabilen adam öldürme ve yağma suçları, neticesi harekete bitişik suçlar grubunda yer aldığı için ancak bilfiil işlenmiş olması halinde gerçekleşmiş sayılır. Eşkıyalık suçunun kamu düzenini ve yol güvenliğini ihlâl yönü ele alındığında ise teşebbüs halinde kalan eşkıyalık eyleminin bile böyle bir ihlâl sonucunu doğuracağı, bu sebeple de suçun bu yönüyle teşekkülü için tamamlanmış olmasının gerekmeyeceği açıktır. Hukuk ekollerinin, adam öldürme ve yağma fiilleri gerçekleşmeden teşebbüs halinde kalsa bile eşkıyalık suçunu belli bir seviyede de olsa gerçekleşmiş sayıp çeşitli cezalar önermeleri bu yüzdendir. Hangi seviyede teşebbüsün suç teşkil ettiği ise ayrı bir tartışma konusu olmuştur.
Suçun ispatı ve yargılama usulü İslâm ceza hukukunun genel esaslarına tâbidir. Bu konuda şüphe ve tereddüde yol açabilecek ispat vasıtaları ve karinelerle yetinilmeyerek açık, objektif ve kesin delil ve usullerin kullanılmasına özen gösterilmiştir.
b) Ceza. Hukuken gerçekleşen eşkıyalık suçuna uygulanacak müeyyideyle ilgili olarak Kur'an'da dört nevi cezadan söz edilir: Öldürülme, asılma, el ve ayakların çaprazlama kesilmesi, sürgün edilme (el-Mâide 5/33). Suç için öngörülen bu cezaların had grubunda yer aldığı, Allah ve toplum hakkı olarak uygulanması gerektiği, hâkim veya devlet başkanının bu cezaları başka cezalara çevirme yetkisinin bulunmadığı konusunda klasik dönem İslâm hukukçuları arasında görüş birliği vardır. Şahıs ve mal aleyhine münferiden işlenen suçlara göre daha ağır cezaların önerilmiş olması ise kamu düzen ve güvenliğini korumaya verilen önem sebebiyledir.
İlgili âyette, Allah ve resulüne karşı savaşma ve yeryüzünde düzeni bozma suçuna karşılık dört ayrı ceza türünden söz edilmesi ve bu ceza türlerinin birbirine "veya, yahut" anlamına gelen bir edatla bağlanması, suçun hangi tür ve kademesinde hangi cezanın gerekeceği, hâkim veya devlet başkanının eşkıya için bu cezalardan birini takdir ve seçme hakkına sahip bulunup bulunmadığı yönünde İslâm hukukçuları arasında önemli sayılabilecek bir tartışmanın başlamasına sebep teşkil etmiştir. Buna ilâveten eşkıyalığın basit ve tek bir suç olmayıp farklı ağırlıktaki cezalara denk farklı seviyede suçlardan teşekkül eden karma bir suç olması, bu alt suçlar arasında Allah ve kamu hakkının ihlâli sayılanların bulunmasının yanı sıra şahıs haklarını ihlâl edenlerin de yer alması, devletin eşkıyayı cezalandırma hak ve yetkisinin mahiyet ve sınırları konusunda farklı görüşlerin ortaya çıkmasına zemin hazırlamıştır. Sahâbeden İbn Abbas, tâbiîn neslinden Saîd b. Müseyyeb, İbrâhim en-Nehaî, Mücâhid b. Cebr, Hasan-ı Basrî, Atâ b. Ebû Rebâh başta olmak üzere ilk dönem İslâm âlimlerinin bir kısmının, âyetin ifade tarz ve üslûbundan hareketle devlet başkanının eşkıyaya âyette öngörülen cezalardan uygun gördüğünü verebileceği görüşünde olduğu rivayet edilir. Ancak devlet başkanına veya onun adına hareket edecek kimseye tanınan cezayı seçme hakkının sınırlarının ne olacağı pek açık değildir. İbn Hazm, bu konuda devletin cezayı takdir ve seçimde öncelik hakkına sahip olmakla birlikte suçluya sadece tek bir cezayı uygulama hakkının bulunduğu, bu sebeple de aynı suçlu üzerinde birden fazla ceza türünü birleştiremeyeceği, fakat devletin takdir hakkının suç mağduru şahısların haklarını iskat etmeyeceği görüşündedir. İmam Mâlik'in kanaati de buna yakın olup o da devlet başkanının seçim hakkını prensip olarak kabul etmekle birlikte bunun mağdur kişi ve toplum hakkının korunması yönünde sınırlı tutulmasına, şahıs ve mal aleyhine işlenen suçlar için dengi cezadan aşağı inilmemesine özen gösterir. İmâm Mâlik'e göre devlet adam öldüren eşkıyaya ölüm, yağma edene el ve ayağın çaprazlama kesilmesi, sadece yol keserek kamu düzenini ve yol emniyetini ihlâl edene ise sürgün cezası vermek zorundadır. Devletin bu durumlarda daha hafif bir ceza verme veya affetme yönünde takdir hakkı yoktur. Ancak suçun önlenmesi, kamu düzeninin korunması veya eşkıyanın konumu itibariyle gerekli görüyorsa suçluya daha ağır bir ceza verebilir. İmâmiyye hukukçularının görüşü de bu merkezdedir.
İslâm hukukçularının büyük çoğunluğu ise devletin bu konudaki takdir hakkını daha daraltma ve suçlu lehine sınırlandırma yanlısıdır. Onlara göre âyette seçimlik dört tür cezadan değil, suçun dört kademesine uygun düşen dört nevi cezadan söz edilir. Eşkıyalık suçu ağırlık itibariyle adam öldürüp mal yağma etme, adam öldürme, yağma, sadece kamu düzeni ve yol emniyetini ihlâl şeklinde dört gruba ayrılır. Âyette de ağırdan hafife doğru dört nevi ceza zikredilmiş olup bu cezalar eşkıyalık suçunun dört kademedeki karşılığını teşkil eder. Bu sebeple adam öldürüp mal yağma eden eşkıyanın öldürülmesi veya asılarak öldürülmesi, sadece adam öldürenin öldürülmesi, mal yağma edenin el ve ayaklarının çapraz kesilmesi, sadece yol emniyetini ihlâl edenin de sürgün edilmesi gerekir. Devlet bu suçlara karşılığı olan cezadan daha ağırını veremez veya bu cezaları affedemez. Ayrıntıda aralarında bazı görüş farklılıkları bulunmakla birlikte İslâm hukukçularının çoğunluğu prensip olarak bu görüştedir. Böylece onlar, eylem sahibinin hangi tür suça hangi cezanın verileceğini bilerek suçu işlemiş olmasına, dolayısıyla cezalandırmada kanunîlik ilkesinin korunmasına ağırlık vermekte, yetkili mercilerin takdir hakkını da kısıtlayarak aynı tür suçlara farklı cezaların uygulanmasını önlemeye çalışmaktadırlar. Mâlikîler ve Zâhirîler, eşkıyalık suçunu daha kapsamlı tanımlayıp ırza tecavüz de dahil kamu düzen ve güvenliğini ihlâl eden, cebir ve şiddete dayalı olarak işlenen her suçu bu çerçevede gördüklerinden devlete suçluyu cezalandırmada daha geniş bir yetki tanımayı tercih etmişlerdir. Bu sebeple her iki temayül de kendi içinde savunulabilir bir tutarlılık taşır.
Eşkıyaya verilecek asılma cezası cezayı ağırlaştırıcı, suçluyu ve cezayı teşhir edip kamu vicdanını yatıştırıcı ve toplumda suçun işlenmesini önleyici bir rol oynar. Ancak fakihler bu cezanın uygulanma şeklinde farklı görüşlere sahiptir. Ebû Hanîfe, Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel ile Zeydiyye mezhebindeki hâkim görüşe göre eşkıya öldürüldükten sonra bir yere asılarak teşhir edilir. Asmadan amaç suçlunun işkence görmesi ve cezanın ağırlaştırılması değil kamuoyunun uyarılmasıdır. Aralarında Ebû Yûsuf, Mâlik b. Enes, Evzâî ve Leys b. Sa'd'ın da bulunduğu diğer fakihlere göre ise eşkıya asılarak öldürülür. Ancak bu takdirde eşkıyaya âyette zikredilen en ağır ceza verilmiş olur. El ve ayaklarının çapraz kesilmesinden maksat sağ elin ve sol ayağın bilekten kesilmesidir. Suçluya verilecek sürgün cezasını da hapsedilerek toplumdan tecrit edilmesi, uzak sayılacak bir bölgeye veya İslâm ülkesi dışına sürülmesi şeklinde anlayan fakihlerin yanı sıra suçlunun tövbe edip ıslah oluncaya kadar takip edilmesi ve herhangi bir bölgeye yerleşmesine izin verilmemesi şeklinde yorumlayanlar da vardır.
Genel olarak cezayı düşürücü sebepler eşkıyalık cezası için de geçerlidir. Eşkıyaya verilebilecek ceza türlerinden bahseden âyetin devamında, "Ancak siz kendilerini yenip ele geçirmeden önce tövbe edenler müstesna" (el-Mâide 5/34) kaydı yer aldığından eşkıyanın cezalandırılmasını etkileyecek tövbenin mahiyeti, zamanı ve şekli konusu da doktrinde ayrıntılı olarak incelenir. Âyette suçlunun yakalanmadan önce, suçu işleme güç ve imkânına sahip bulunduğu sırada kendi iradesiyle suçu işlemekten veya suça devam etmekten vazgeçmesi teşvik edilmiş, böylece daha fazla kan dökülmesi, mal yağma edilmesi önlenmek istenmiştir. Eşkıyanın yakalandıktan sonra tövbe etmesinin ise sadece onunla Allah arasında bir mesele olup suçun dünyevî cezasını etkilemeyeceği hususunda İslâm hukukçuları fikir birliği içindedir. Âyette cezayı düşürücü bir sebep olarak gösterilen tövbe, İslâm hukukçuları tarafından suçlunun suç ve günahını itiraf edip yaptıklarından dolayı pişmanlık duyması şeklinde psikolojik ve sübjektif bir durum değil, fiilî olarak suçu işlemekten vazgeçtiğini gösteren maddî ve objektif veriler şeklinde anlaşılmıştır. Bunun için de İslâm hukukçuları eşkıyanın tövbe etmiş sayılabilmesi için suç işlediği bölgeden ayrılması, üzerindeki silâhı ve suç aletlerini bırakması, devlet güçlerine teslim olması, devlet başkanının huzuruna gelip ona itirafta bulunması ve bağlılık sözü vermesi gibi objektif şartlar ileri sürmüşlerdir. Bu şartların hepsini gerekli görenler olduğu gibi bir veya ikisiyle yetinen fakihler de vardır. Burada, dinî literatürdeki klasik anlamıyla tövbeden ziyade suçlunun pişman olması veya vazgeçmesi tabirlerinin kullanılması daha yerinde olur.
İslâm hukukçularının çoğunluğu, eşkıyanın yukarıda açıklanan şekliyle tövbesinin kısas, diyet, kazf cezası, tazminat ve malın iadesi gibi şahıs haklarını ilgilendiren müeyyideleri etkilemeyeceği, sadece Allah ve toplum hakkıyla ilgili cezaları düşüreceği görüşündedir. Buna göre eşkıyanın tövbesi suçun sadece ağırlaştırıcı sebebini kaldırır. Onun bu tövbesinin eşkıyalık öncesi işlediği suçların cezasına ne derece etki edeceği veya eşkıyalık eylemi esnasında zina, şarap içme, kazf gibi asıl suçla doğrudan bağlantılı olmayan suçlar işlediğinde tövbenin bunları kapsayıp kapsamayacağı ise tartışmalıdır. Tövbenin şahıs ve Allah hakkını ilgilendiren bütün cezaları düşüreceği şeklinde Leys b. Sa'd, Taberî ve Zeydiyye'ye ait azınlık görüşünün yanı sıra eşkıyanın tövbesinin uygulanacak cezayı hiç etkilemeyeceği görüşü de vardır. Bu son görüş, toplumda suçun bilerek işlenmesinden sonra cezasından kurtulmak için daima istismara müsait bulunan tövbe ile kurtulma yolunun kapatılmasına yönelik bir tedbir mahiyetindedir.
İslâm hukukçularının tövbeyi, failin suçu işleme imkânına sahipken bundan kendi iradesiyle vazgeçmesi veya faal nedâmeti olarak anlayıp bu konuda objektif ve maddî şartlar ileri sürmelerinden de anlaşılacağı gibi burada asıl amaç, suçlunun tövbe ve pişmanlığının sağlanması ve ona birtakım hukukî sonuçların bağlanması değil, eşkıyanın teslim olması teşvik edilerek bir an önce kamu düzen ve huzurunun temini, daha fazla kan akıtılmasının ve mal yağmasının önlenmesidir. Teslim olmanın cezaya etkisi konusundaki farklı görüşler, fakihlerin bu amaçla şahıs haklarının korunması ilkesi arasında kurdukları dengeden kaynaklanmaktadır.
Eşkıyaya Allah ve toplum hakkı olarak âyette öngörülen cezalardan birinin verilmiş olması, onun şahısların mallarına karşı verdiği zarar ve ziyandan doğan hukukî sorumluluğunu kaldırmaz. Ancak eşkıyanın elindeki malı sahiplerine iade yükümlülüğünün bulunduğunda ittifak varsa da yağma ettiği malı tüketmiş olması halinde tazmin sorumluluğunun bulunup bulunmadığı tartışmalıdır. Hanefî, Mâlikî ve Zeydiyye mezheplerinde had ile tazminat müeyyidelerinin aynı şahısta birleşmeyeceği, bunun için de had cezasına çarptırılan eşkıyaya ayrıca verdiği zarardan dolayı tazmin borcu yüklenmeyeceği görüşü hâkimdir. Ancak İmam Mâlik, eşkıyanın ödeyecek durumda olması halinde tazmin etmesi gerektiğinden yanadır. Şâfiî ve Hanbelî mezheplerine ve bir grup fakihe göre ise had ve tazmin ayrı haklar olup eşkıya had uygulansın uygulanmasın, zengin veya fakir olsun gasbettiği malı ve verdiği zararı tazmin yükümlülüğünü taşır.
Kaynak: Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi